9 августа 2019

“Повторяющиеся” участники закупок будут привлечены к административной ответственности, если контролирующие органы докажут сговор между ними

Несмотря на то, что термин “повторяющиеся участники закупок” законодательно не закреплен, на практике ФАС России проводит проверки в отношении организаций, которые из года в год становятся победителями закупок у одного заказчика или в определенной сфере. Действующие правовые нормы направлены на предотвращение коррупции, а наличие повторяющихся участников может указывать на сговор между ними и вести к назначению наказания (ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, далее – Закон № 44-ФЗ, ст. 11ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, далее – Закон № 135-ФЗ). Однако некоторые эксперты считают, что победа одних и тех организаций может быть обоснована в силу специфики закупок и отказа других участников от аукциона. Основываясь на практике ФАС России и арбитражных судов, а также мнениях экспертов, рассмотрим, в каких случаях организации могут быть привлечены к административной ответственности.

 

Нарушения со стороны “повторяющихся” участников закупок

Начальник управления корпоративных реформ и закупок Аналитического центра при Правительстве РФ Павел Тихомиров отметил, что необоснованное повторение участников в закупках может свидетельствовать о договоренности между ними. Во-первых, их целью может быть назначение победителем аукциона одного из сговорившихся участников, а в последующих торгах присуждение победы следующему из них – так они будут выигрывать закупки по очереди. Во-вторых, согласованность действий между поставщиком и организатором закупок необходима для передачи контракта определенным организациям.

Павел Тихомиров отметил, что в ходе проведения проверок в отношении “повторяющихся участников закупок” можно выявить следующие признаки нарушений:

  • “спрятанные закупки” – заказчик не выполнил обязанности по указанию предмета закупки в извещении о проведении торгов, фактически скрыл закупку от потенциальных участников торгов;
  • “заточенная” документация – попытка ограничить конкуренцию посредством подготовки документов под конкретного поставщика;
  • нереальные сроки исполнения контракта;
  • отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям;
  • заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение (например, на практике некоторые заказчики размещают закупки на сумму 100 руб.).

 

По итогам проверки ФАС России может привлечь “повторяющихся участников” к административной ответственности. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности влекут наложение максимального штрафа для граждан и должностных лиц в размере до 50 тыс. руб. или дисквалификацию на срок до трех лет, а для юрлиц – до 5 млн руб. (ч. 1-2ч. 5ч. 7 ст. 14.32 КоАП).

 

Практика ФАС России и арбитражных судов по привлечению к ответственности “повторяющихся участников закупок”

ФАС России часто возбуждает дела по результатам проверки действий поставщиков и заказчиков и раскрывает картельный сговор между ними.

Так, комиссия УФАС по Ленинградской области выявила сговор компаний при проведении открытых аукционов по поставке витаминно-минерального комплекса для нужд бюджетных учреждений здравоохранения в период с 2017 года по 2018 год (решение комиссии УФАС по Ленинградской области от 1 июля 2019 года по делу № 3-04-А/18). По результатам исследования состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме она установила:

  • хозяйствующие субъекты, участвовавшие в торгах, использовали единую инфраструктуру, включавшую одинаковые IP-адреса;
  • файлы, содержавшиеся в составе заявок организаций, схожи и созданы с небольшим временным интервалом;
  • между компаниями осуществлялись денежные транзакции, что свидетельствует о наличии деловых связей;
  • аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта, что подтверждает отсутствие честной конкурентной борьбы.

Комиссия Ленинградского УФАС России отметила, что в аукционах, где участвовали только определенные компании, отсутствовала честная конкурентная борьба и их действия были направлены на поддержание цен на торгах. В связи с этим она приняла решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении по ст. 14.32 КоАП РФ.

В ходе другой проверки комиссия ФАС России провела анализ состояния конкуренции на торгах по выполнению работ по строительству, ремонту, содержанию дорог и мостов в одной из республик России за период 2015-2018 годы. Она установила, что одни и те же организации принимали участие в электронных аукционах на протяжении трех лет. Кроме того, результаты проведенного анализа показали, что компании проводили торги при отсутствии конкурентной борьбы между ними, а общий их доход по результатам заключенных государственных контрактов составил более 7 млрд руб. (решение комиссии ФАС России от 23 ноября 2018 года по делу № 1-11-123/00-22-18). В связи с этим ФАС России установила нарушение: факт заключения между организациями соглашения – сговора при проведении закупок (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ). Одна из организаций, участвовавшая в сговоре, обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решение ФАС России.

Арбитражный суд города Москвы указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения может быть подтвержден не только с помощью прямых доказательств, но и с использованием косвенных, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г.). Суд согласился с выводами ФАС России о наличии сговора между сторонами, так как были представлены следующие доказательства (решение Арбитражного суда города Москвы от 18 июля 2019 года по делу № А40-46834/19-149-452):

  • все открытые аукционы, проводимые в электронной форме, завершились или с минимальным снижением начальной цены контракта или без такового;
  • документы участников сговора были обнаружены в помещениях, принадлежащих другим участникам;
  • организации использовали один и тот же IP-адрес при подаче заявок и внесения в них изменений на электронной торговой площадке, принадлежащей третьему лицу, с которым договоры на оказание услуг не заключались, а услуги не оказывались.

Кроме того, организация, обратившаяся в суд, не опровергла выдачу одной из компаний денежных займов. При этом, согласно объяснениям главного бухгалтера, указанные займы были получены для обеспечения заявок организации в аукционах. Такие отношения между хозяйствующими субъектами, которые одновременно выходят на торги и являются конкурентами, исключены (п. 7 ст. 4 Закона № 135-ФЗ). Кроме этого ФАС России установила факты заключения договоров между участниками сговора в отношении имущества, необходимого для исполнения государственных контрактов.

На основании этого Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу, что между участниками было заключено устное картельное соглашение и отказал в удовлетворении требований организации. К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Калужской области, отказывая организациям в удовлетворении требований о признании решения УФАС по Калужской области недействительным, на основании того, что в течение двух лет организации путем сговора определяли, кто из них будет победителем очередного аукциона по закупкам в строительной сфере (решение Арбитражного суда Калужской области от 28 июня 2019 года по делу № А23-8343/2018).

На основании представленной практики ФАС России и арбитражных судов можно сделать вывод, что организации будут привлечены к административной ответственности в связи с заключением между ними антиконкурентного соглашения в следующих случаях:

  • Завершение закупочных процедур минимальным снижением цены контракта или вообще без снижения из-за участия в аукционе единственной организации.
  • Объявление победителями закупок в определенные периоды времени одних и тех же организаций.
  • Наличие единой модели поведения организаций (например, подача одинаковых ценовых предложений или внесение изменений в заявки с небольшим интервалом времени).
  • Использование единой инфраструктуры, включающей одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения.
  • Наличие устойчивых связей (родственных или финансовых, например, выдача займа для участия в аукционе).
  • Предоставление доверенности на заключение договоров одному и тому же лицу.

 

Мнения экспертов: “повторяющиеся” участники – польза или вред?

Эксперты Аналитического центра при Правительстве РФ проанализировали компании, у которых были заключены более 50 контрактов в год, а также заказчиков, подающих более 100 заявок за тот же период времени. Данная выборка позволила обнаружить наиболее крупные контракты. Павел Тихомиров отметил, что в первую очередь выявляли, есть ли у заказчика поставщики, которые постоянно или с периодичностью становились победителями аукционов. Для этого эксперты оценили процедуру проведения закупок, численность участников, контрактов и их цену, а также количество уникальных, не повторяющихся поставщиков по каждому заказчику. После обнаружения повторяющихся участников они проанализировали работу самих организаций, условия заключения контрактов на предмет наличия сговора между ними и подготовили топ-рейтинг потенциально недобросовестных компаний. Так, например, у одной из организаций 85 из 115 контрактов были заключены всего с двумя компаниями. По словам Павла Тихомирова, наличие единственного поставщика обосновано при заключении контракта на водоснабжение, энергоснабжение и другие коммунальные услуги. Но в данном случае выигравшие аукцион компании занимались поставкой фурнитуры для производства мебели и изделий из металла. Павел Тихомиров считает, что результаты данного анализа говорят о возможном наличии сговора между участниками. По его мнению, в формуле выявления “повторяющихся” участников имеются недостатки и ее необходимо дорабатывать, после чего она может быть использована контрольными и правоохранительными органами для более детальных проверок.

Директор института управления закупками и продажами им А.Б. Соловьева НИУ ВШЭ Наталья Маслова обратила внимание на то, что повторяющиеся заказчики – не всегда явный признак сговора. По ее мнению, наличие постоянного поставщика оправдано, если дорогостоящие заказы могут быть выполнены только при участии уникальных НИОКР, например, в области судостроения и авиастроения. С ней согласна заместитель начальника отдела проектного управления Управления развития контрактной системы Центрального аппарата Федерального казначейства Алёна Ёлкина. Она отметила, что из рейтинга недобросовестных участников необходимо убрать единственного поставщика там, где это обоснованно: поставка лекарственных препаратов, обслуживание тяжелой техники.

Наталья Маслова обратила также внимание на то, что необходимо проверять всех участников, вне зависимости от количества заявок в год. По ее словам, если участники в сговоре, то у них может быть пять закупок и все на большую сумму. Она предложила проанализировать поставщиков, которые на постоянной основе выигрывают аукционы в разных областях. В качестве примера эксперт указала, что проверять следует небольшую компанию, которая выиграла поставки компьютеров, продуктов питания и книг в образовательное учреждение. По ее словам, в этом случае тоже можно говорить о наличии сговора. “Но, если поставщик предлагает наиболее оптимальные условия для заказчика, то тогда он является наиболее эффективным участником закупок, в этом не будет ничего плохого”, – подчеркнула Наталья Маслова. По ее словам, из-за сложности доставки товаров, работ и услуг в небольшие города, которые, например, расположены на севере России, конкуренция на рынке поставщиков низкая, поэтому наличие одного участника в этой ситуации оправдано. Кроме того, она считает, что к публикации рейтингов необходимо относиться очень осторожно, так как туда могут попасть компании, которые действовали добросовестно. По ее мнению, рейтинг стоит учитывать при проведении контрольных мероприятий, но публиковать его не стоит.

“Повторяющихся” участников нельзя однозначно назвать плохим или хорошим маркером, это может быть одним из свидетельств, подтверждающим наличие сговора”, – отметила ведущий эксперт Департамента закупок ПАО “Россети” Светлана Бердникова. По ее словам, необходимо смотреть весь комплекс: кто поставщик и заказчик, оценивать процесс проведения торгов и заключения контракта. По мнению эксперта, необходимо выявлять наличие картельного сговора не после завершения торгов, а в период их проведения. Светлана Бердникова считает, что должны быть разработаны заградительные барьеры для недобросовестных поставщиков и предусмотрены возможности проверки предоставляемых ими документов.

 

***

Эксперты не пришли к единому мнению о том, являются ли “повторяющиеся” участники причиной сговора при проведении торгов или нет. Однако они считают, что задачами выявления “повторяющихся участников закупок” являются: предотвращение нарушений законодательства, инициирование проверок предприятий и стимул надлежащего проведения закупок. В связи с этим эксперты разработали механизм выявления “повторяющихся” участников, который представят Минфину России с целью дальнейшей доработки и внедрения путем публикации рейтингов потенциальных недобросовестных лиц. По их мнению, необходимо предотвращать практику сговора между участниками при проведении закупок, и данные рейтинги могут быть использованы контрольными и правоохранительными органами для более детальной проверки организаций и процедуры проведения торгов.

 

Источник: https://www.garant.ru/article/1286621/