Анатолий Семёнов: “Необходимо создать самостоятельный институт Уполномоченного по интеллектуальным правам”

Интеллектуальное право динамично развивается, причем существенную роль в этом играет не только совершенствование законодательства, но и правоприменительная практика. Удалось ли Конституционному Суду Российской Федерации решить проблему параллельного импорта? Какие варианты реформирования коллективного управления авторскими и смежными правами наиболее оптимальны? Почему в России нужно создать отдельный институт Уполномоченного по интеллектуальным правам? Каковы основные проблемы в сфере интеллектуальной собственности в настоящее время? На эти и другие вопросы порталу ГАРАНТ.РУ ответил представитель Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности Анатолий Семёнов.

Позиция КС РФ оставила двойственное ощущение.

С одной стороны, Суд сказал много очень правильных и позитивных для развития судебной практики вещей:

• интеллектуальные права подлежат защите исходя из общего блага и необходимости поддержания конкурентной экономической среды, способствуя развитию экономики;
• существуют иные конституционные права, свободы и ценности, противопоставленные праву на товарный знак, которые при определенных обстоятельствах имеют большую юридическую силу;
• суды управомочены не допускать изъятия и уничтожения товара без учета характера совершенного правонарушения и др.

С другой стороны, КС РФ озвучил целый ряд правовых позиций, не находящих своего подтверждения в толкуемых им нормах права. Например, Суд отметил, что суды управомочены не допускать взыскания такой же по размеру компенсации, как при ввозе (реализации) поддельной продукции, если это не повлекло для правообладателя убытков, сопоставимых с убытками от использования товарного знака на поддельной продукции. Однако совершенно непонятно, кто будет доказывать эти убытки, поскольку правообладатель в силу п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Кроме того, КС РФ указал, что ст. 1252, ст. 1484 и ст. 1487 ГК РФ позволяют относить к контрафакту как поддельную продукцию, так и товар, снабженный законным товарным знаком, но импортированный в Россию без согласия правообладателя. Тем не менее это толкование также не имеет опоры в тексте указанных норм, поскольку самостоятельного “права на импорт” ст. 1484 ГК РФ не содержит. Не говоря уже о п. 3 ст. 1252 ГК РФ, который содержит не диспозицию, а гипотезу “в случае, когда … импорт или иное использование … приводят к нарушению”. Собственно, именно эта неопределенность правовых норм и ставилась в рамках рассмотренной КС РФ жалобы общества П. Однако фактически ключевые вопросы, которые были поставлены заявителем перед КС РФ, так и не получили своих ответов.

Скорее всего, нет. Подозреваю, что СИП традиционно возьмет на вооружение только те тезисы, которые будут поддерживать его сложившуюся и признанную конституционной практику защиты интересов иностранных корпораций. Воззвания к сбалансированному подходу, запрету на злоупотребление правом и прочее им будет системно игнорироваться также, как это происходило в течение последних пяти лет, так что изменений следует ждать скорее от нижестоящих судов по делам с участием ФАС России.

Общий подход квалификации исчерпания исключительных прав должен состоять в установлении судом оконченности их реализации правообладателем на момент отчуждения вещи (товара, материального носителя) первому покупателю. После этого интеллектуальное правоотношение должно прекратиться.

Имеющаяся на текущий момент судебная практика исходит из того, что ст. 1487 ГК РФ считается единственным ограничением исключительного права на товарный знак. Указанная норма не относит к нарушению использование товарного знака в отношении товаров, введенных в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия, лишь на территории России. В связи с этим суды делают вывод о том, что товары, введенные в оборот за границей, не могут быть легальны на территории России, и относят такие товары к контрафактным, даже несмотря на законность их приобретения и оригинальность.

Суды толкуют ст. 1487 ГК РФ, являющуюся нормой, ограничивающей исключительное право, как норму, наделяющую новым видом права, не имеющим цели индивидуализации и различения производителей. Это позволяет назначать за совершенно различные правовые ситуации – продажу подделок и продажу оригинальных товаров – одинаковые санкции (меры пресечения, изъятие и уничтожение, карательные компенсации), что и вызвало обращение общества П. в КС РФ.

Главная мысль КС РФ заключается в констатации права суда самостоятельно снизить размер компенсации ниже низшего предела в целях индивидуализации ответственности. Однако этот тезис был крайне ослаблен приведением в резолютивной части постановления оснований для такого снижения, которые должны иметься в совокупности:

• наличие нескольких объектов интеллектуальной собственности, права на которые нарушены одним действием;
• размер подлежащей выплате компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков;
• убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности;
• превышение размера компенсации убытков должно быть доказано ответчиком;
• правонарушение совершено впервые;
• нарушение не являлось существенной частью предпринимательской деятельности;
• нарушение не носило грубый характер.

В результате Верховный Суд Российской Федерации последовательно отменил целый ряд судебных актов, в которых судьи снижали размер карательной компенсации ниже низшего предела, с тем, чтобы закрепить обязательное применение всех этих признаков в совокупности (определение ВС РФ от 25 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-13233, определение ВС РФ от 11 июля 2017 г. № 308-ЭС17-4299, определение ВС РФ от 11 июля 2017 г. № 308-ЭС17-3085 и др.). При этом в двух своих определениях ВС РФ подчеркнул, что суды не вправе при отсутствии каких-либо возражений со стороны ответчиков снижать размер компенсации ниже низшего предела по своей инициативе (определение ВС РФ от 18 января 2018 г. № 305-ЭС17-14355, определение ВС РФ от 18 января 2018 г. № 305-ЭС17-16920).

Сам по себе институт карательных убытков в его общепринятом международном понимании предполагает взыскание предустановленных законом убытков или кратных штрафов только за грубое или умышленное нарушение, что как раз должно быть доказано истцом. Между тем в нашем случае все сделано наоборот – карательность предполагается по умолчанию, независимо от вины, злостности и последствий, и как раз исключением является смягчение ответственности.

Судя по всему, коррекция правоприменения произойдет только после принятия предписанных КС РФ поправок¹ в часть IV ГК РФ либо после повторного разъяснения КС РФ порядка применения норм ст. 1301, ст. 1311 и ст. 1515 ГК РФ.

Цель и смысл деятельности организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (ОКУП), – создание системы “одного окна”. То есть снижение транзакционных издержек правообладателей и пользователей по поиску друг друга для выплаты вознаграждения за массовые способы использования объектов авторских и смежных прав, плюс принуждение неплательщиков к выплате вознаграждения. Эта задача может быть решена как минимум двумя способами.

Первый вариант – управление авторскими и смежными правами, которое содержит возможность подачи исков к неплательщикам.

Второй вариант – так называемое исполнение обязательства в депозит в ситуации неопределенности в отношении надлежащего кредитора. При этом пользователь знает, что он использовал охраняемый объект интеллектуальных прав и готов за это заплатить, но не знает, кому конкретно принадлежат сейчас права на этот объект.

Этот вариант давно известен гражданскому праву в виде депозита нотариуса, а также страхования гражданской ответственности за причинение вреда, к которому относятся также случаи нарушения права.

В первом случае основная проблема заключается в том, что для реализации модели управления правами необходимо заключить договор с правообладателем. Ясно, что это просто невозможно, поскольку объекты авторского права создаются тысячами в секунду, и заключить необходимые для сбора вознаграждения договоры с соответствующими правообладателями не в состоянии ни одна даже суперсовременная интернет-платформа, поскольку она не является монополистом на рынке.

Именно поэтому модель управления правами требует “костыля” в виде государственной аккредитации, которая якобы наделяет управляющего правами всех правообладателей в видимой части Вселенной. Но с точки зрения частного права такой “костыль” выглядит неубедительно, поскольку приказ Минкультуры России, ясное дело, не может принудительно передавать права иностранных лиц, не относящихся к российской юрисдикции, некоему управляющему без их на то ведома и согласия. И это не говоря о том, что такое принудительное ограничение прав должно соответствовать международным договорам в сфере авторских и смежных прав. А Россия при вступлении в ВТО пообещала отказаться от принудительного управления авторскими и смежными правами еще в 2013 году.

Хуже того, модель управления правами несет непреодолимые налоговые и пенсионные риски, поскольку оснований для исключения собранных сумм вознаграждения из обложения налогами на добавленную стоимость или пенсионными выплатами просто нет.

Вместе с тем в случае с исполнением обязательства в депозит выплата вознаграждения по сути является формой восстановления нарушенного права в установленном законом пределе (минимальные ставки вознаграждения). Следовательно, базы для начисления налогов и пенсионных выплат не образуется – там нет ни прибыли, ни добавленной стоимости, ни трудовых или псевдотрудовых отношений.

Проблема заключается лишь в том, что для принуждения институт депозита или страхования в нынешнем его виде непригоден, поскольку не подразумевает права на подачу исков в суд к плательщикам. Да и фигура неспециализированного нотариуса или страховой компании не очень привычна и практична для выполнения данной задачи, требующей специальных познаний, доступа к специализированным базам данных правообладателей и прямых договоров с другими такими же организациями за границей.

Соответственно, решить проблему деятельности ОКУПов возможно путем отказа от текущей модели “управляющего правами” и юридического закрепления фигуры и правомочий “управляющего депозитом вознаграждений” за использование объектов авторских и смежных прав.

Да, и она объективно обусловлена. В текущем его виде институт омбудсмена в сфере интеллектуальных прав крайне ограничен – Уполномоченный по защите прав предпринимателей может рассматривать только обращения предпринимателей, а не авторов, изобретателей, исполнителей и других физических лиц, на защиту прав которых, вообще говоря, и был изначально направлен весь корпус регулирования правовой охраны интеллектуальной собственности.

Наше законодательство по интеллектуальной собственности (часть IV ГК РФ) выстроено в основном именно для защиты интеллектуальных прав. Вопросы злоупотребления интеллектуальными правами, особенности защиты прав пользователей, иных лиц, чьи права, свободы и законные интересы могут быть нарушены в результате осуществления интеллектуальных прав, в ГК РФ практически не раскрываются. Это сказывается и на судебной практике, поскольку уметь интерпретировать нормы о злоупотреблении интеллектуальными правами, правильно определять цели и пределы осуществления интеллектуальных прав в состоянии далеко не каждый судья.

Более того, несмотря на кажущееся отсутствие в России прецедентного права оно вполне себе существует, выражаясь в так называемых актах обязательного и сильно рекомендуемого судебного толкования – постановлениях Пленумов ВАС РФ и ВС РФ, определениях судебных коллегий ВС РФ, постановлениях и определениях КС РФ, в которых выявлен новый конституционный смысл норм закона. Очень часто для формирования этих прецедентов судьи выбирают так называемых “агнцев на заклание” – заведомо слабых оппонентов некоему правообладателю, которые не в состоянии качественно защищаться, или вообще не являются в судебные заседания.

Тем не менее, создание таких прецедентов фактически идентично принятию нового закона, что, ясное дело, оказывает влияние не только на стороны конкретного спора, но и на всех граждан и предпринимателей в России.

Ровно поэтому существенный пласт работы омбудсмена представляет собой превентивное выявление таких случаев “протаскивания” нужной кому-то правовой позиции на уровне высших судебных инстанций, а также предоставление конкурирующей правовой позиции, включая при наличии такой возможности представление интересов слабой стороны спора в суде для обеспечения адекватной состязательности.

По-прежнему остается нерешенной проблема “судьи в собственном деле” – Роспатента, который сам выносит решения о предоставлении правовой охраны различным объектам промышленной собственности и сам же рассматривает споры о законности своих действий (ст. 1248 ГК РФ).

Также никуда не делась проблема отсутствия единообразия в применении обеспечительных мер для исполнения исковых требований и для обеспечения доказательств. Все также нет единообразия в практике споров по недобросовестной конкуренции и неиспользованию товарных знаков.

Уже много лет стоит на месте вопрос, связанный с упорядочиванием регулирования публично-правовой ответственности предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности. Даже после объединения высших судов так и не установилось единообразие практики применения норм ст. 7.12, ст. 14.10 и ст. 14.33 КоАП к действиям предпринимателей, не создающим угрозу публичным интересам и не являющихся общественно-опасными. Отсутствует системность диспозиций и санкций Уголовного кодекса и КоАП РФ, включая вопрос подсудности соответствующих споров в сфере предпринимательской деятельности арбитражным судам (ст. 7.12 КоАП РФ).

Кроме того, сейчас можно уверенно говорить о том, что нам предстоит большая кропотливая работа по реформе самой основы правового регулирования деятельности обществ по коллективному управлению. Потребуется внедрение новых технологических решений, обеспечивающих публичную достоверность установления надлежащих кредиторов-правообладателей, сбора и распределения вознаграждения, заключения новых договоров с пользователями, позволяющими выстраивать сбалансированные отношения на основе принципа пропорциональности начисления вознаграждения в зависимости от фактического использования объектов авторских и смежных прав.

Начиная с 2014 года со многими из системных проблем так или иначе мы справились. Например, это касается все того же вопроса параллельного импорта, который наконец сдвинулся с мертвой точки в Постановлении КС РФ № 8-П.

Также позитивно преодолевается проблема непрозрачности обществ по коллективному управлению правами, поднятая в докладе Уполномоченного по защите прав предпринимателей Президенту РФ за 2015-2016 годы. В результате были приняты поправки в ГК РФ, направленные на повышение прозрачности такой деятельности, – закон начнет действовать с 14 мая 2018 года (Федеральный закон от 14 ноября 2017 г. № 319-ФЗ). Кроме того, с 14 мая 2018 года вступит в силу ст. 15.42 КоАП РФ, регламентирующая ответственность аккредитованных организаций за нераскрытие бухгалтерской отчетной информации (Федеральный закон от 14 ноября 2017 г. № 318-ФЗ).

Помимо этого, мы начали решать проблему “карательных компенсаций”. Институт Уполномоченного по защите прав предпринимателей принял непосредственное участие в работе КС РФ при вынесении Постановления № 28-П, а также участвует в работе ВС РФ и СИП при формировании судебной практики его применения как на стороне предпринимателей, привлекаемых к ответственности, так и на стороне правообладателей. Однако до полного решения этой проблемы еще пока, к сожалению, далеко – судебная система крайне неохотно расстается с обвинительным уклоном, формализмом и упрощениями.

ГАРАНТ.РУ: http://www.garant.ru/interview/1181173/#ixzz57pPzO3VD